Na Guerra Fiscal entre Municípios uma vítima é o Contribuinte Prestador de Serviços.

Na GUERRA FISCAL entre MUNICÍPIOS, quem paga ISS DOBRADO são os CONTRIBUINTES mais desavisados.

Seriam estes, os CONTRIBUINTES, obrigados a conhecerem todas as leis municipais onde eventualmente prestem seus serviços ou, então, quem seria o responsável final por lesar o PRESTADOR DE SERVIÇO?

São os TOMADORES que sabem que terão que reter o ISS ao município onde se estabelecem e não avisam os PRESTADORES da necessidade de cadastramento para isentá-los da bitributação?

São os CONTADORES dos Fornecedores ou dos Tomadores que sabem, ou deveriam saber, e não providenciam o cadastramento do Fornecedor no município do Tomador?

São os EXECUTIVOS MUNICIPAIS que, em última instância, se enriquecem ilicitamente ao dificultarem ou não criarem mecanismos preventivos e efetivos contra a ilegalidade da bitributação?

Explico mais amiúde:

Aqueles que prestam serviços para tomadores de serviços, em municípios diversos daquele onde se estabelecem, sem se cadastrarem no município do Tomador, são tributados no ISSQN por duas vezes quando o Tomador é obrigado a reter na fonte o valor do tributo.

Ou seja, empresa que emite corretamente a NF em seu domicílio, contra tomador de outro município, e que recolhe na fonte o ISSQN de seu domicílio, será bitributado se não se cadastrar no município do tomador, vez que este estará obrigado a reter na fonte o mesmo imposto já pago.

A instituição da obrigação acessória de exigência cadastral de PRESTADORES DE SERVIÇOS, feita pelas legislações municipais com o intuito de protegerem-se da guerra fiscal do ISSQN, não são irregulares no tocante ao disposto no art. 113, § 2°, do Código Tributário Nacional, mas são fontes de recursos fáceis diante do normal desconhecimento destas exigências.

Exigir tal cadastramento para comprovação da real existência, portanto não ficta, dos estabelecimentos dos PRESTADORES em outra municipalidade, com base nos termos definidos no art. 4º da LC nº 116/03, é plausível.

Esta plausibilidade repousa no fato de que a não comprovação, pelo PRESTADOR, que possui real estrutura onde se estabelece em outro município, restará caracterizado que tal estabelecimento existe apenas formalmente, não realizando suas principais atividades neste local, caracterizando assim caso de evasão fiscal.

Comprovada a existência do estabelecimento PRESTADOR em outro município, o imposto não cabe ao Município dos TOMADORES e evitar-se-ia, portanto, ilegal bitributação.

Disto decorre que, no afã arrecadatório, o município cometa primeiro a ilegalidade da bitributação sem ao menos certificar-se de que o PRESTADOR, de determinado TOMADOR estabelecido em seu território, seja realmente ficto.

É cediço que, aos tribunais de todo o país, em casos onde Leis Municipais são litigadas, que estas sejam trazidas à luz ainda na exordial, vez que não são os julgadores obrigados a conhecerem as legislações municipais de todos os municípios brasileiros.

Analogamente, tão pouco aos empresários PRESTADORES de Serviços estão afeitos ou obrigados a conhecerem tantas legislações por onde possam a vir prestar seus serviços.

Pela fiscalização adequada dos entes públicos exige-se dos TOMADORES dos Serviços, de empresas domiciliadas fictamente em Municípios diversos, a obrigação pela retenção do ISSQN à respectiva municipalidade onde este se estabelece. A simples ausência de Cadastro de Fornecedores de outros municípios é suficiente para que esta exigência aos TOMADORES represente arrecadações extras com a bitributação.

No caso do estabelecimento ser ficto e a evasão fiscal comprovada, caso venha a ocorrer bitributação, esta se dará por conta do Município onde consta o estabelecimento PRESTADOR ficto e que não observa a LC nº 116/03.

Entendo que exigir do contribuinte PRESTADOR, a TOMADOR em outro município, inscrição no cadastro mobiliário do município deste, SEM O DEVIDO QUESTIONAMENTO, ofende o princípio da territorialidade e imputa pecha de sonegador fiscal, por princípio, ao PRESTADOR.

A legislação de município “estrangeiro” estabelece, de forma arbitrária e abusiva, obrigação acessória ao TOMADOR e ao PRESTADOR, sem ao menos oportunizar a este último, único realmente lesado, o direito de defesa ou a facilitação do direito de repetição do indébito dos valores ilegalmente bi tributados.

Ainda, nos casos em que a Municipalidade impede o cadastramento de empresas interessadas, sob o argumento de apresentação de documentação deficiente ou inábil a demonstrar não tratar-se de empresa com estabelecimento simulado, estar-se-á admitindo que a Municipalidade use da legislação em foco para obter tributo de forma indevida, sem que ela efetivamente fiscalize o prestador de serviço suspeito e demonstre que ele, de fato, está a burlar o FISCO, por simular uma prestação de serviço fora dos domínios tributários do seu Município.

O STJ já decidiu que é competente para a cobrança do ISSQN o Município onde ocorre a prestação do serviço, sendo irrelevante o local em que se encontra o estabelecimento prestador, conforme se pode constatar nos seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO - ISS – COMPETÊNCIA - LOCAL DO FATO GERADOR 1 "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário" (REsp n. 797799/MG, Min. Eliana Calmon). 2 "O Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto" (REsp n. 525067/ES, Min. Franciulli Netto). ISS - LEASING - BASE DE CÁLCULO - VALOR EXPRESSO NO CONTRATO - LEGALIDADE - PRECEDENTES DO STJ "A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato" (EDcl AgRg n. 756212, Min. José Delgado, j. 14.08.2007).

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 920073 SC 2007/0124042-2. 2 - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cobrança do ISS norteia-se pelo princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, sendo determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o serviço e não aonde se encontra a sede da empresa.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO. ISS. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STJ. ART. 12 DO DECRETO-LEI Nº 406/68. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. O acórdão recorrido assenta-se em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado, e não há, nos autos, indicação de que a parte vencida tenha manifestado recurso extraordinário, o que torna inadmissível o recurso especial, por incidência da Súmula 126/STJ. 2. A Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1107513 SP 2008/0212447-2, Min. ELIANA CALMON, j. 05/02/2007).

A obrigação acessória é de responsabilidade do tomador do serviço, no caso em que o prestador emitir documento fiscal autorizado por outro Município, se esse prestador não houver cumprido obrigação de cadastrar-se no município do Tomador, nem estiver enquadrado nas exclusões de que tratam respectivas leis municipais.

Igualmente, na regulamentação, as Prefeituras costumam determinar que seus contribuintes, domiciliados no Município, quando tomarem os serviços prestados por empresas domiciliadas fora do território do Município, exijam dos prestadores de serviços a comprovação de regularidade no referido Cadastro de Fornecedores Autorizados a Prestarem Serviços sem nova cobrança do ISS.

A regularização destes prestadores requer provar a autenticidade de seu estabelecimento prestador, apresentando informações, além de toda a documentação relativa à legalização da empresa, como contrato social, CNPJ e outras.

Assim, se aquele contribuinte estiver regularizado no Cadastro de Fornecedores Autorizados, restará comprovado que o mesmo possui estabelecimento prestador conforme definição trazida no artigo 4º da LC nº 116/03, que, portanto, prestou o serviço fora do território do Município do Tomador, não devendo este Tomador deste serviço, contribuinte deste município, reter novamente o imposto.

Toda pessoa jurídica que preste serviço em outro Município, com emissão de documento fiscal autorizado por Município onde se estabelece, deverá fornecer informações, inclusive a seu próprio respeito, à Secretaria Municipal de Fazenda, conforme previsto em regulamento próprio.

Assim, interessa ao legislador municipal identificar apenas os contribuintes de atividades em que o fato gerador se faz presente no local do estabelecimento prestador, obrigando ao cadastramento destes prestadores de serviços de outra localidade no seu respectivo sistema de cadastro de fornecedores, como regra, para que possam prestar serviços a contribuintes domiciliados no Município.

Mesmo que a autoridade concluísse que um determinado prestador de serviço de outro município tivesse, lá sede meramente virtual, ou simulada, não poderia ela negar o cadastramento desse prestador, sob pena de, por vias transversas, sem realizar qualquer fiscalização efetiva, concluir que se trata de fraudador do ISS ou que este imposto, nos serviços prestados em seu município, teriam que serem pagos, de qualquer maneira, para sua Municipalidade, mediante a retenção na fonte estabelecida pela lei municipal.

Ainda, se o cadastramento for negado, por vias transversas, o município do Tomador simplesmente elimina a sua obrigação de fiscalizar, passando a se apropriar de tributo que, em tese, poderia ser devido apenas a outro município.

Para evitar conflitos intermunicipais, o art. 102 do CTN dispõe que a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União, constituindo exceções ao princípio da territorialidade.

Conclui-se, portanto que o aspecto espacial das normas tributárias corresponde ao território da pessoa política instituidora, e apenas excepcionalmente se poderá ter situação diferente, conforme prevê o art. 102 do CTN.

Vejamos então um caso concreto:

Empresa “A” da Cidade “1” presta serviço para a Empresa “B” da Cidade “2”;

Ø “A” vende imóvel que empresa “B” produz e comercializa na cidade “1”;

Ø “A” emite regular NF com recolhimento de ISSQN para a cidade “1”;

Ø “A” recebe de “B” o valor da NF com menos 2% do valor devido;

Ø “B” reteve ISSQN para a cidade “2” por “A” não ter se cadastrado nesta;

Ø “B” sabe que basta informar “A” para cadastrar e evitar bitributação de “2”;

Ø “2” se beneficia com a arrecadação indevida.

Isso não pode ser aceito sem contestação já que se trata de enriquecimento sem causa do município que ilegalmente bi tributou o prestador e sem atendimento ao principio do devido processo legal e da ampla defesa.

Deveriam os TOMADORES DE SERVIÇOS nas municipalidades onde se estabelecem a obrigação de informarem aos seus PRESTADORES a necessidade de ali se cadastrarem para que não fossem bi tributados. Ademais, cabe também aos contadores a obrigação de assessorarem seus clientes, PRESTADORES em outros municípios, da real possibilidade de serem bitributados.

Resumindo, nestes casos, todos, tanto TOMADOR quanto a MUNICIPALIDADE e OS CONTADORES são culpados pela ilegalidade da bitributação de um PRESTADOR DE SERVIÇOS. Este acaba pagando 4% de ISS ao invés de 2% como manda a Lei.

Renato Cunha